法律存在的价值就是追求社会秩序与正义，一致性、稳定性与连续性是社会秩序的基本特征。以下是人见人爱的小编分享的8篇《法学毕业论文》，希望可以启发、帮助到大朋友、小朋友们。
摘要：在当代中国，随着社会的向前发展，经济实力逐渐增强的今天，，由于多方面的原因，抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的，因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论，综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点，及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手，阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手，分析了实施犯罪的手段的暴力问题，第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手，研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词：抢劫罪 社会危害性 罪与非罪 对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪，历来为我国刑法重点打击。现实生活中，我们经常见到这类案件的发生，且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求，使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面，历来多有讨论，首先，在罪与非罪方面，因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题，因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论，以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体，在实施抢劫行为时，不仅造成公私财产的损失，而且可能造成人身伤亡，这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法，劫取财物的行为。暴力，是指对被害人的身体实行打击或强制，使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可，不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫，是指以当场立即使用暴力相威胁，对被害人实行精神强制，使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫，也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容。其他方法，是指除暴力、胁迫之外，使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意，并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指，行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或放任这种结果的发生。其中，行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理，但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件，所以从整体上来说，抢劫罪的故意是一种直接故意，即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚，其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地，行为如果符合犯罪构成，那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度，这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的，是决定犯罪行为社会危害性的主要方面，并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面，诸如犯罪的动机、情势的需求（如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策）、实际情形的变化（如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化）等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为，从犯罪构成要件上看，是完全具备的，但一旦综合考虑行为的方方面面，其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在，为了尽可能准确到做到罪刑相适应，保证刑罚预防目的的实现，《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”实际工作中，我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小，因而出现许多不妥的地方。如：
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪，因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求，而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中，对一些青少年，甚至是刚满14周岁的在校生，以轻微的暴力行为如打几个耳光，踹几脚，向同学索要几元钱的行为，一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看，这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的，但正如上文所述，相对于社会危害性来讲，犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中，不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成，还应根据一般的社会常识及公众心理，分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑，笔者以为，无论是从对青少年犯罪以教育为主，惩罚为辅这个刑事政策角度，还是从刑罚追求罪刑相适应，以期达到预防目的这个角度讲，都是不妥的。而且，虽然在刑法里面，没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定，但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定，无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然，对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为，则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合，才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式，侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为，还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的，而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象，一般是财物所有人或者保管人本人，因为在多数情况下，只有向这些人施加暴力，才可能进而非法占有财物；但是，在某些情况下，暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反，理论和司法实践中，对于暴力行为的上下限问题，各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人，本文认为，如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为，则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产，先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪，而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题，在实际工作中往往没有一个明确的认识，很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定，笔者认为，不应规定暴力程度的下限，理由如下：
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权，又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言，具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限，这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是：以暴力为手段行为，意图使被害人不敢、不能或不知反抗，从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的，而且客观上实施了暴力劫财行为，就符合抢劫的本质特征，而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候，较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限，那么，前者不成立抢劫罪而后者成立，这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容，不管有多严重，它毕竟只是一种现实可能性，末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微，但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲，哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫，而后者不定为抢劫，没有道理。
四是从实际操作情况看，如果承认暴力程度下限的存在，则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念，易造成执法者理解不一，而导致执法混乱。
当然，在理解“暴力程度没有下限”的时候，跟理解“财物数额没有下限”一样，除了考察这两者本身，还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解，如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中，也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况：
摘要：各法学院应当自行设置专门的机构运行办法、经费管理办法、档案管理办法、效果评估办法等，应当根据自身的实际情况规范案源渠道，也可以根据特色资源对诊所教育进行类型化的划分。通过标准化与特色化的结合，使得改革的构想真正能落到实处。
关键词：法律教育；运行
一、我国开展诊所式法律教育中的普遍困惑及根源探寻
正是由于诊所教育具有填补学院教育缺失环节的功能，同时考虑到可能为教育改革提供良好的契机和平台，我国部分高校的法学院自2000年9月开始接受美国福特基金资助设立诊所式法律教育以来，以美国的诊所教育模式为基本参照，经过十多年的发展和改进，成为各自法律教育流程和目标中必不可少的环节。同时，这一模式迅速在国内各法学院之间推进，引起了法律教育界的普遍重视。但是，应当看到的是，我国本身并没有诊所式法律教育的生成根基，加之时间较短，各法学院开设诊所课程的模式基本上照搬了美国法学院的现成模板，其中相关的具体课程规则及流程规划也基本上都是从其已有的经验中移植过来的。于是，当国内各法学院的诊所教育在外界的扶植下仓促上阵时，对于诊所课程的迷惑和怀疑便难免成为法律教育界一种较为普遍的情绪。而从目前国内一些刚刚开设或准备开设法律诊所的高校的实践情况来看，相关教育工作者主要反映出以下诊所运行困难的现象:
1、国内法律教育界对诊所教育的定位不明，容易将技能培养课程开设成案例研讨课程；
2、学生习惯于灌输式教育后可能对以自我为中心的启发式教育产生不适应的反应，影响教学效果；
3、国内诊所课堂找寻典型案例的渠道有限，难以满足课程教学的需要，技能培训效果呈现不稳定性；
4、高投入需求与经费来源紧张的矛盾导致诊所经费不足成为普遍现象，成为诊所教育延续和发展的主要困境；
5、许多诊所教育重技能、轻伦理的教育现状，将法律诊所引向了其教学目的的对立面；
6、众多法学院存在指导教师知识储备不足、经验不足的情况，难以满足课程对教师的要求；
7、部分法学院对诊所教育重视不足，课程时间难以保障，在其他主体课程的压力下被挤压和边缘化。除了上述已经出现的较为普遍的典型难题之外，还有许多新的棘手的问题正在教学实践过程中不断被反映和提出。对于此种情况，笔者认为，目前法律教育界所提出的诸多问题确实具有现实性和紧迫性，需要我们在教学实践过程中找到解决这些问题的切实有效的办法。但是，若要真正解决这些问题，我们首先就必须从问题产生的根源进行考察。而针对上述诊所式法律教育所体现出的诸多困扰，我们可以根据形成原因的标准进行类型化区分，并层层推进直至抵达问题生成的核心环节。
（一）个体非普遍、非典型问题的甄别与排除
若要解释中国诊所式教育的困扰根源，我们必须首先从现象中剔除可能的干扰项。从当前开展法律诊所课程的高校所反映的问题来看，尽管其提出的困境可能从外观上大致相同，但造成这类困扰的原因却迥然有别。部分法学院虽然提出了与其他同仁类似的疑问，但经过仔细区分就会发现，其问题产生的原因具有本校的特殊性，不能作为探寻问题根源的前提条件。例如，部分法学院提出本校开设法律诊所效果56我国诊所式法律教育运行的普适困扰及调整方向不佳，教师指导目标不明确、学生积极性不高、校方不重视、资金紧张、案源不稳定、课时难以保障等等，看似都是各法学院所提出的普遍问题。但是，经过仔细辨别就会发现，这类法学院所出现的困境主要是由自身的特殊原因造成的。其中所提出的困扰往往伴有本校法学师资力量薄弱、学生生源不佳、规模小、校方制约其发展的特有原因。尽管与其他法学院开展诊所课堂具有类似的困境外观，但其真正原因不具有普遍性和典型性。对于这类情况，一方面，需要此类法学院根据自身的特殊情况设计出具有针对性的问题解决方案，以保障法律诊所的教学效果；两一方面，在宏观层面分析诊所教育的普适困境时，为防止结论出现偏差，需要在统计数据中排除此类情形，且当中所总结出的实践经验也不能直接作为参考方案由其他法学院完全移植照搬。
（二）模式形成初期机制磨合原因的提炼与弱化
在排除了特殊情况的信息干扰之后，我们需要对各法学院开设法律诊所课程面临的普遍性问题进行系统的梳理和分析。而从解析的目的性角度考察，对于这一问题，利用因素代入的思路，有助于我们将已生成的问题按照生成原因和解决难度进行层级化的分类。针对国内法律诊所教育的问题，首先被代入的因素应当是该教育模式被引入的时间维度和基本方式。前文已经提到，我国的诊所法律教育是在美国教育基金的资助下建立起来的，在此之前完全没有相关的教育机制，且至今也仅发展了十几年的时间。这就容易造成以下的局面:第一，在固有教育机制和全新教育的磨合过程中，必然生成对新模式的不适应性，并衍生出一系列问题；第二，在较短的时间内，衍生出的问题难以得到立即的解决，必须经过一段时间的调整，才能弱化由此造成的负面影响。按照此标准进行判断，那么国内出现的许多诊所教育的普遍困境，在本质上属于“水土不服”的一般症状，只要经过一段时间的适应和调整，并采取针对性的积极措施，目前一些看似棘手的问题通过目标性的方案和举措就能够得到实质的解决。例如，随着时间的推移和相关配套教育模块的积累，诊所模式的一些教育理念会逐渐被接受，所占教育资源的比重也会逐渐增加，案源、资金的获取渠道以及课程的流程安排亦将步入程式化的操作阶段。即是说，对于因短期内磨合原因所生成的模式困境，我们应当从当前的普遍问题中提炼出来，并加以弱化理解，以便让我国诊所法律教育的根本问题表现得更加鲜明。
（三）诊所教育全球范围内先天性缺陷表征的辨识与弥补
当时间维度和引进方式的因素代入完成之后，我们紧接着代入的因素就是诊所式法律教育模式所存在的固有缺陷。换句话说，为了外显我国法律诊所最核心的问题产生的根源，我们必须对于诊所教育的固有问题和我国的特有缺陷加以区分，并在标明问题来源之后分别设计不同的解决思路和方案。尽管法律诊所在国外的发展已经较为成熟，但不可否认，法律诊所从设立初期就已经表现出一些与该模式相伴而生的问题，且各国法学院在注意到这些缺陷之后，所采取的措施固然可以削弱其负面影响，但问题本身并未被根除。同时，当诊所教育在我国的移植活动开始之后，也必然会在国内各法学院的教育环节中再次体现出来。比如，在援助型诊所教育中，学生代理案件的能力局限和法律障碍、指导教师参与力度难以把握、相关部门是否配合的随机性都是该教育模式长期以来都难以排除的困扰，而解决措施在任何方面的举动，都可能直接对教学效果产生重大影响。再比如，在诊所式教学活动中，对于实践技能的片面往往会导致教育过程中法律职业伦理教育的忽视或缺失，而这一趋势所产生的副作用可能远远大于诊所教育的积极价值，因而一直都被各国的法律教育人士所反复强调。根据此种区分思路，辨别诊所教育共性问题和特性问题的意义在于认清缺陷的原因差异，从而明确各自具有针对性的解决方案。对于共性问题，可以参考国外的既有经验并根据自身情况予以协调；而对于特性问题，区分活动会让其目标更为鲜明，这为问题的解决方案提供了便利的前提环境。
（四）我国诊所教育特有普适缺陷结构性根源的探寻与外显
按照因素代入性思路层层推进，各种干扰性信息被不断剥离，我们也离最终的目标越来越近。尽管这种区分和识别的工作可以继续做下去，但就当下的已知因素来考察，我们似乎已经能够对于我国诊所教育问题的根源进行基本的定位。在排除了个别原因、临时原因和先天原因之后，我们可以把针对我国诊所教育特有普适缺陷的视野集中在诊所模式植入我国的教育体系之后和原有教育机制的融合度之上，而这种结构性的原因，或许就是我们所要探寻的终极目标。至于此类问题的具体作用方式，我们会在接下来的行文中详细论述。
二、造成诊所法律教育与我国传统教育
机制融合度偏低的表征机理及不良后果对于中国现有法律教育和诊所式法律教育之间难以融合，并且会给诊所教育带来严重阻碍的命题的真实性的论证，可以基于这样一个假定模型进行反证，即如果上述的所有原因在我国已经得到了彻底的排除，诊所教育是否就能够在我国实现其既定的教学效果和教育目标？同时，对于“融合度低”这一结构性原因的根本性的论证，我们也可以设定一个假设性的疑问，即如果回避这一结构性原因，能否通过其他的方式消除国内法律诊所目前所面临的所有障碍？带着这两个问题，笔者将从我国法律教育模式的发展过程及现状入手，探讨其历史进程中的步步变化，以及法律诊所被植入以来两种模式的相互影响方式。
（一）中国法律教育模式构建过程的特殊性及缺憾
在理想条件下，一国法律教育活动的兴起源于本土社会对于法学研究和法制建设人才培养的需要，因而各国早期的法律教育模式往往带有本土法制文化鲜明的特点。以欧洲各国的法学教育为例，尽管罗马法复兴运动中博洛尼亚大学的法律教育模式为各国法律教育的基本体制奠定了基础，但在各国本土的发展中，仍然出现了“以培养法律职业者为主的学徒制”[5]和“以法学专业理论研究为主的学院制”[6]两种教育模式。而在之后的发展过程中，为了逐渐弥补两种模式的显著缺陷，各国又开始逐渐改良自身传统的法律教育体制，以全面培养学生理论素养和实践能力为目标，或是健全学校的相关课程，实现法学理论与实践的通识教育；或是明确各教育机构的职能分工，全面构建学院教育和职业教育之间的配合协调机制，并在不断的磨合过程中实现对各类法律人才的培养和输送。但是，对于我国来说，法律教育的产生背景较为特殊，是随着大陆法系的整体移植而一并产生的，并且在清末、民国以及新中国的几次彻底的反复中呈现出曲折发展的局面，直到新中国改革开放之后，法律教育的连续性与继起性才得以保障。基于这一历史背景，我国法律教育在形成初期就不得不面对以下尴尬的局面:其一，现行法律教育模式在本国的科学性未得到确认，是否适合中国国情存有疑问；其二，法制建设人才极度匮乏，迫切需要教育机构在短期内向社会输送大量的法学理论研究与职业人员。在这些因素的共同作用下，我国长期以来的法律教育都将重心及考核标准都放在培养学生的数量上，并没有思考输出人才的质量以及现行教育体制合理性。从上述情况来看，我国的法律教育几乎是在没有全局规划和系统部署的情况下“仓促上阵”的。在现有的整体结构中，大多数法学院所表现出的是欧洲学院制最早期的教学思维和模式，只考虑核心理论课程是否开设和完成，课堂教学只注重理论知识的灌输，而与社会环境对法律人才的实际需求相脱节。与此同时，我国的法律教育体系中却没有专门的职业教育机构对学生的实践能力加以培养，从而造成了整体的法律教育“一条腿走路”的局面。相反，从用人单位的角度来看，其需要的则是能够处理法律实务的专业人士，但在经过招聘之后，往往获得的是只具有初步理论知识的毕业生，无法将其直接放入工作岗位，而必须对新招聘的人员设置专门的培训程序，这实际上是在弥补法律教育所缺失的环节。因此，从宏观结构来看，我国目前的法律教育实际上空缺了实践教育的部分，而这种结构显然是无法满足国内法制建设的'需要的。
（二）诊所式法律教育的生成初衷及其与我国法律教育模式结构性错位的表征
如果从诊所式法律教育的视角审视整个法律教育，就会发现，法律诊所模式在我国根本不存在本土生成的土壤，而只能通过移植的方式在国内获得生存的空间。这是因为，法律诊所的形成和发展是以两个目标作为要素前提的:其一，法学院的专业培养应当迎合职业需要，在与职业机构分工协作的同时，完善自身的教育职能；其二，如果法学院的理论能力或职业能力教育出现僵化的趋势，就必须通过适当的改良方式来维持应有的教学效果。基于这两项要求，美国之所以能够成为法律诊所的发源地，就在于其法律教育机构以向用人单位提供合格的“教育产品”作为教学的价值导向，而传统的教学方法在运用中也确实容易产生“脱离实际”、“纸上谈兵”、“隔靴搔痒”的情况，需要通过现实的或高度仿真的演练环境来刺激学生的感官，以此来加深对职业技能及职业伦理的理解及内化影响。根据这一情况来判断，法律诊所模式无疑是最优的改良选择。按照上述标准来考察我国的诊所式法律教育，就会发现，这一纯粹移植于国外既成模式的教学方法在国内完全是法律教育的“空中楼阁”，缺乏本土法律教育体制的支撑，也与现有的教学内容完全脱节:其一，法律诊所模式效果的发挥必须以宏观层面正确的教育导向和完整的教学配置为前提，但我国的法学院普遍还不具备上述条件，其既没有明确的人才培养目标，也没有理论结合实践的法律实务的教学安排；其二，法律诊所早期的运行是以培养合格律师为主要目标的，而这种以校内诊所为基本模式的培养方向仅可能解决单一职业的需求，却无法弥补其他行业职业技能和职业伦理教育的空白；其三，法学院其他课程的授课内容和法律诊所的授课内容基本没有关联，二者之间无法形成相互促进、相互汲取经验的良性互动关系，诊所课堂缺乏法律教育环境的哺育和滋养。由此可见，我国在引入法律诊所模式时，并没有对我国法律教育的现状及特殊性进行充分的论证，基于“国外运行良好且我国还未采用”的评判标准，就将相关的机制全面照搬且直接适用。诚然，我们应当肯定该行为的初衷，但也必须正视这一做法所造成的本土模式与引入模式难以融合的客观事实。可以说，除了上一节所提到的各类表现原因和客观原因之外，我国法律诊所运行中的绝大多数困扰都是由此而生的。
（三）结构性问题引发模式运行不良后果的基本过程及具体表现
面对教育结构错位的现实性，不同的法学院在进行法律诊所课程时会出现不同的反应，而这些反应以及相应的行动在不同层面上都造成了诊所教育效果不佳的结果:
1、忽视自身实际情况，盲目照搬既有模式的困境如果回避两种教育模式难以融合的结构性事实，而是直接按照国外的经验和赞助者的要求予以推进，那么教育质量和教学效果上难免会产生以下问题:教师的教育理念没有发生相应的变化，没有理解诊所教育的本质目的；学院忽视教师相关的知识储备，认为长期从事理论教学的教工可以直接胜任诊所教学工作；法律诊所作为独立的课程，没有课程之间的衔接和教学内容的配合，等等。面对以上情况，多数诊所课堂的场面表现为教师带领学生严格走完教材的流程，却难以体现诊所教育的精髓所在。于是，接受诊所教育的学生往往会产生相应的迷茫感。从接受诊所教育学生反馈的信息来看，这种困扰主要表现在:不知道学到的理论知识如何运用到课程中，不清楚每节课具体的训练目标，不明白理论课与实践课的学习思维差异。而在这样的学习过程中，学生依然习惯于在课堂上被教师灌输知识，却无法通过模拟练习将知识转化为个人的实际能力，面对真实的案件依然会有无措感和恐惧感。显然，当诊所教育无法与国内法律教育资源实现互助与配合关系时，其教学目标是难以实现的。
2、积极改变现状，努力实现和保障诊所教育效果所面临的难题如果能够认识到两种教育模式难以融合，那么为了保障法律诊所的教学效果，授课教师就必然会将大量的精力投入到前期的准备过程和课堂的效果评估中去。而这种前期准备和教学目的就包括:必须首先让全体参与课程的师生实现教学思维的转化，必须让选课学生先具备分析实际问题的基础能力，必须通过课堂实现理论知识与实践知识的贯通，必须通过实践让学生在社会环境中理解规则的运行原理，等等。由此可见，这种积极采取多项措施确保实践法律诊所教学目的的行为，在本质上是在以诊所课堂为契机，试图弥补我国现行法律教育体系中缺失的环节。但显然，这样的压力和责任不是一门课程所能承受的，需要上一层级的宏观调配才能实现这样的目标。法律诊所自行为课堂打造外部环境的做法，虽然看到了问题所在，但由于自身的资源配置能力有限，不仅耗费了大量的精力，占用了教学的时间，部分目标却依然无法实现。所以，对于我国的法律诊所教育来说，当其无法与现有教学模式融合时，教学活动就陷入到了一种二难的逻辑怪圈之中，即无论采用积极调整还是消极模仿的方式，法律诊所的教学效果和教学目的都是无法保障的。因此，结构性问题是诊所教育无法回避的根本性问题。若要实现法律诊所引进之初的目标，我们必须从理念上对于我国的法律教育现状进行彻底的反思，并基于此设计出具有针对性的改革方案。
三、改变诊所式法律教育现有困境的基本思路及调整方向
根据以上论述可知，尽管引入我国仅十余年的时间，但法律诊所已经走到了发展的十字路口上，必须对未来的走向做出选择。从现有的趋势来看，我们不能因为改革的任务艰巨就索性放弃相对先进的教学模式，而是要根据诊所教育的实际需要对法律诊所进行本土化的改造，挖掘其更多的价值，并对我国的法律教育体系进行相对应的调整。基于这一现实需要，笔者认为，只有我们在现有基础上设计出科学的、符合本土需求的法律诊所教学体系，才有可能实现制度引进之初撼动我国僵化法律教育模式的终极目标。但是，从改革工程的规模来看，这既不是一朝一夕所能完成的，也不是单凭对法律诊所的改造就能实现的，而是应当在法律教育体系全局的视野内，以诊所教育为中心，对全部教育环节进行有针对性的适当改造。基于此，我国的相关改革措施可以将以下思路作为突破口，对本国诊所教育进行尝试性的变革，并在不断的探索过程中以实施效果为标准进行适当的调整。
（一）以法学院为单位，在宏观层面为各自的法律诊所设置配套资源和条件，为诊所课程提供基础性保障
对于国内各法学院来说，学院层面的支持才是确保法律诊所良好运行的前提。而以改革为目标，学院需要做的不仅仅是完善的硬件环境和充足的课程经费，更重要的是，应当为课程的调整提供相应的空间和具体的支持。例如，对诊所教师来源进行细致的挑选，确保课程的实践性特点；对选拔教师进行专门的师资培训，帮助其思维的提升和技能的锻炼；设置足够的课时，以保证教学目的的实现等等措施，都是我们为教育改革提供的环境前提。
（二）增加法律实务教育的课程环节，为法律诊所的运行提供知识性储备
正如前文所提到的，之所以我国不能直接照搬国外法律诊所的既有模式，就是因为我国的法律教育结构不完整，只注重抽象的理论教育，缺乏对法律实务知识的传授，从而使得法律诊所教育丧失了基本的依托。因此，我国诊所教育改革的必要部分就是在教育体系中增加与本国法律实务相关的知识的讲授环节，通过对我国法律实务的现状的描述、基本规则的介绍、部门之间分工衔接的梳理，让学生从宏观思维上建立法学理论与法律实务的连接方式，进而在观念上理解诊所性实践教育的积极价值。以此作为诊所教育的必要准备，一方面能够填补我国法律教育的空白，实现教育内容的全面、均衡；另一方面，学生在获得相关知识之后，容易迅速进入法律诊所的学习状态，对于诊所教育特有的方法、目标也能够有充分的领悟。
（三）扩充角色训练类型，从而建立起法律诊所向各类法律职业输送人才的平台
如果从制度引进的角度看，我们对于现有的诊所教育模式的内化工作还没有完成，扩充职业角色训练目标似乎为时过早，但从本国社会实际需求的角度来看，这却是让诊所教育真正融入我国法律教育体系的良好契机。从我国的法律实务界来看，由于职业教育职能及相关机构的缺失，对于职业人才的需求是全方面的。而目前法律诊所主要针对律师职业能力的培养的思路，显然与我国的实际需要格格不入。因此，我国的法律诊所本土化的改革方向必须是建立起全面的职业角色技能培训，这不仅是我国法制环境的需要，也是法律诊所在我国充分发展的必经之路。否则，如果诊所课程脱离了现实需求而自行运行，那么不仅无法起到服务社会的作用，僵化的模式必将在法律教育的进程中被淘汰。而按照这一思路，利用诊所教育的思路指导校外实践、实习，将实践部门资源同学校资源结合起来，或是大力发展校外诊所等方法，都是实现这一目标的有效途径。
（四）完善法律诊所课程设置，实现标准化与特色化相结合的开课模式
以上述客观条件和主观引导为依托，为了保障课程质量和课程效果，我们还必须对法律诊所教育进行系统的规划。从宏观层面来考察，教育监管部门应当对各高校的法律诊所在关键环节设置统一的标准，以防止个别高校法律诊所滥竽充数的情况。例如，明确诊所课程的性质，确立诊所教师的选拔标准，设定诊所教学师生比例，协调诊所与实习、模拟法庭等实践环节的关系，等等，都是监督机构为确保教学质量必须要进行的规范化活动。在微观层面，各个法学院可以充分利用自身的优势和特色，设置符合自己实际情况的系统化管理规范。例如，各法学院应当自行设置专门的机构运行办法、经费管理办法、档案管理办法、效果评估办法等，应当根据自身的实际情况规范案源渠道，也可以根据特色资源对诊所教育进行类型化的划分。通过标准化与特色化的结合，使得改革的构想真正能落到实处。
参考文献
1、诊所法律教育若干基本问题研究左卫民； 兰荣杰环球法律评论2005-05-28
2、清代法律教育的近代转型郑智航当代法学2011-09-10期刊6
摘要：近年来在我国经济领域中，消费者权益侵害及环境公害等问题越发突出，消费者权益保护方面的公益诉讼和环境保护方面的公益诉讼制度应运而生。在立法层面，2013年新《消费者权益保护法》赋予消费者协会行使公益诉讼的权利，首次在经济法领域以法律形式肯定了构建经济公益诉讼制度的实践需要。在学理层面，该制度的创设很好地弥补理论空白并促进学理体系的完善。目前，经济法方面的公益诉讼在运行过程中尚存在一些问题，并缺乏健全的制度体系，因而需要在立法层面上对其进一步完善。文章从经济法与公益诉讼的契合性分析、经济公益诉讼制度概述、制度设计及建议等方面着手，对经济法方面的公益诉讼进行深入研究。
关键词：经济法；公益诉讼；经济公益诉讼
一、经济法与公益诉讼的契合
公益诉讼在当事人适格、诉权理论、法院角色、判决的既判力等方面与传统诉讼存在区别，其根源在于公益诉讼的理念在维护一种超越个人、关乎社会的利益价值，以社会整体利益作为表现形式、以经济秩序和经济自由为主要内容的公共利益也正是经济法的价值追求，在作为其组成部分的宏观调控、市场管理及社会保障等各方面均凸显了公共利益的本位观，这也促使“现代型诉讼”之称的公益诉讼与经济法有着很强的契合性，因而基于经济法上权利义务而产生的公益诉讼即经济公益诉讼应运而生。但我国目前的诉讼制度在针对经济法领域侵权方面的制裁存在一定的缺陷，因而会制约对经济层面的违法行为的打击力度。由于现有诉讼模式无法解决这一难题，因而公益诉讼制度这一新型的诉讼制度的建立十分有必要。其优越性体现在，从民刑及经济这些不同的角度来尝试解决上述的违法侵权事件，使得对违反经济法行为的处理具有全面性和根本性，从而弥补了现行三种诉讼制度之间因不同诉讼程序切换导致的各种问题。
二、经济公益诉讼理论概述
（一）经济公益诉讼含义
经济公益诉讼，是指对于违反经济法规范，侵犯国家和社会经济利益的行为，任何组织和公民都可以根据经济法的授权向法院起诉，由法院按照法定程序在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下，由专业法官主持的，依法追究违法者法律责任的司法活动。经济公益诉讼的原告具有特殊性，为了维护国家和社会公共利益，法律赋予一切个人或组织有提起经济公益诉讼的权利。譹訛经济公益诉讼的被诉客体为经济违法行为。国外以经济法和经济公益诉讼法为主要适用法规，国内在经济公益诉讼立法方面，消费者公益诉讼制度与环境公益诉讼制度的规定率先弥补了立法空白，从而成为我国经济公益诉讼制度新的突破点。
（二）经济公益诉讼特征
经济公益诉讼有其自身的价值和独特性，其有如下特点：
1、目标具有公益性体现在其法益目标具有很强的公共性和公益性，旨在追求社会公正与公平。不同于民事诉讼、行政诉讼与刑事自诉，它们的法益目标是典型的私益诉讼，虽然刑事公诉维护的是国家利益，但也主要是由于违法犯罪行为侵犯了公民或单位组织的具体利益而引起的。
2、主体具有开放性在原告范围上，直接受到经济违法行为侵害的当事人（社会组织）当然可以提起诉讼，而没有受到侵害的也有资格进行监督，当国家或者社会经济公共利益受到或可能遭到损害的，也可以依法行使权利成为原告。此外，被告的资格范围也拓展至所有对公益或整体的经济利益造成或即将造成损害的组织和个人。
3、程序具有严格性由上述可知，经济公益诉讼的宗旨具有较强的公共性与公益性，因此，较之民事等私益诉讼，其在实践中的施行须具有更为规范和严格的程序，从而来实现其宗旨。如在诉讼中不允许随意撤诉等。譻訛所谓“无限制的权力并非好的权力”，适当限制诉讼主体的权力，有利于规范其合法合程序的行使，从而保障良好的诉讼秩序。
4、作用具有预防性对于造成的实际损害结果，当事人当然可以行使诉权，而在另一方面，针对具有造成危害后果的潜在可能性的行为，也赋予当事人以诉权。根据法理可知，任何法律均具有预防的作用，经济法层面亦是如此。该功能可以有效地帮助社会公众免于遭受更大的损害，维护多数群体的利益。由于其侵犯的法益具有广泛性，因此其预防的效益也就更为突出和显要。
5、效力具有广泛性同理，该类违法行为侵害法益的广泛性决定了经济公益诉讼所产生效力的广泛性，如同其他类型的公益诉讼，其最终的判决效力具有明显的扩张性和广泛性。这种制度设计还有一个非常大的优点，在于它可以极大地节约诉讼资源和整体的社会成本。因一个诉讼行为所产生的具有涉及他人效力的性质，可以使其他被侵害权益的免于再次花费高昂的费用进行长时间的诉讼。根据乘数理论可知，当被侵害的对象数量越多，其可节约的资源和成本也就越多，社会效益也越明显。
三、经济公益诉讼制度设计
（一）案件受理范围
区别于民事、刑事及行政诉讼案件，经济公益诉讼案件有自己鲜明的特点。主要表现在：其一，在涉及领域方面，经济公益诉讼主要出现在国家经济调节方面，关乎国家或社会在经济层面的公共权益。其二，在涉及的当事人方面，原告方往往是不特定的社会公众，人数较多；而被告则往往是国家调节管理主体，主要为行政机关。尽管部分案件表面上双方均为个人或组织，但一般仍因国家调节引起，且双方在经济、政治、专业水平以及社会地位等方面实力不对称。依据漆多俊先生的观点，案件受理范围可分为：
1、市场规制中的经济公益诉讼，包括反垄断、反不正当竞争、环境保护、消费者权益保护等方面；
2、宏观调控中的经济公益诉讼，包括产业政策、国家计划、政府经济调节手段等方面；
3、国家投资经营中的经济公益诉讼，包括国家投资、国有资产管理、国有企业经营管理等方面。
（二）原告主体资格
经济法方面的公益诉讼的主体应当具有多样性，具体包括：
1、公民个人从社会角度看，国家和社会是由无数个单个个体组成的，社会公益也应当由公民个人来最终具体地实施和享有，只有当个体的权益得到合法有效地保障，国家和社会的经济才能更加高效、稳健的发展，因此，公民的原告资格具有正当性和合理性。由上面的论述可以得出，原告主体资格应当具有包容性，即原告主体范围应当予以扩张，这样才能调动全社会的积极性，让广泛大众参与到对该类行为的监督中来，并为维护自身的合法权益而获得广泛的支持与帮助，从而更有利于赢得诉讼，享受该制度所带来的“丰硕成果”。
2、社会团体虽然宪法基本原则规定“法律面前人人平等”，但实际生活中双方在各方面实力差异，受害群体在提起公益诉讼时，会处于极其不利的境况，依法成立的社会团体则可以利用团体的社会影响力来与强势群体相抗衡。社会团体作为公益诉讼案件的原告，一方面，能够十分有效地解决专业能力不足、资金缺乏、精力不够等问题；另一方面，还能使社会团体在行使监督权时更好地集中和行使社会资源和司法资源，从而更好地维护社会公共利益。
3、检察机关不论从理论层面还是实践的层面，检察机关都具有原告资格。从理论上讲，以公权制衡公权，是防止权力不当行使的基本模式。当行政权行力突破法律制约的牢笼，侵害到国家或者社会的经济公共利益时，检察机关作为行使国家公共职能者，理应对行政权力予以监督和限制。从其法律职权来看，检察院具有法律监督的职责，因而对此类违法行为，检察机关具有行使监督职能的必要性和当然性。
（三）举证责任分配
在经济公益诉讼中，由于当事人双方之间在政治、经济、专业水平、社会关系、信息来源等方面实力悬殊，且侵权行为与损害结果二者的因果关系往往模糊复杂，如果片面主张“谁主张谁举证”，则明显不利于保护受害者合法权益。因此，在双方当事人提供证据的能力严重不对称的情形下，可实行举证责任的部分或全部倒置。这种举证责任倒置的正当性，曾为德日和英美法上的举证距离说和危险领域说所论证。譼訛当然，针对一些特殊证据，受害者可以申请由法官、检察官收集或协助收集，并且还可以学习国外充分发挥专家在举证责任中的作用。
（四）诉讼费用制度
基于经济公益诉讼往往涉及公益利益，且时间和金钱成本相对较高，因此，在诉讼费用制度方面，可以吸取国外先进做法作出有利于原告规定譽訛：一是在费用数额上，针对不同类型经济公益诉讼案件所需成本不同，划定不同层次的费用减免制度。二是在费用来源上，当原告为检察院时，费用可从国库中支付；当原告为个人或者组织时，原告败诉后诉讼费用可进行转嫁，比如设立相关保险及基金制度。基金可来源于三个方面：国库拨款、从胜诉经济公益诉讼费用或罚款中提留一定比例及社会捐款。此外在程序方面，须由原告主动申请，相关部门对申请材料进行审查、批准以及监督。
（五）奖励及惩罚制度
1、原告胜诉奖励制度为防止“搭便车”效应妨碍经济公益诉讼制度的有效运行，我国应当借鉴西方公益诉讼的先进制度，实行对胜诉的原告予以奖励的政策。美国的公益诉讼制度一直走在世界的前列，其在《反垄断法》中规定有“损害赔偿三倍化”等制度。这些制度既能够在事后弥补起诉人的诉讼支出，也可以从物质层面给予民众以现实的和直接的支持，并给予其更多的信心。对此，我国可以移植借鉴，从而鼓励更多公民和组织加入到法律监督的队伍之中。
2、滥诉赔偿制度立法在给予该新型制度相关“优惠”，提供各种便利的同时，也须防范他人因私人纠纷而提起恶意的诉讼，最终造成司法资源严重浪费、他人权益遭到损害、司法公信力被破坏等不良后果。因此，在进行制度设计时，可以纳入滥诉赔偿制度，对于那些提起虚假诉讼或者恶意诉讼，浪费社会公共资源和司法资源的人，要求其承担各种费用，并赔偿他人或者社会公益所遭受的损失。从浅层次来看，是对当事人滥用诉权行为的制约和规范，起到警示和预防作用。从深层次来看，则是规范诉权的合法合理行使，从而维护该制度的良好运行效果。
四、构建我国经济公益诉讼制度的建议
（一）建立中国特色经济公益诉讼制度
我国国情与西方国家不同。从经济发展层面来看，西方国家大多经历了一个长时间的工业时代，在他们成熟的运行体制下，西方的经济及资本制度已经形成了十分完善的体系，在经济公益诉讼方面的立法也相当地完善，目前主要集中于反垄断、反不正当竞争及违宪审查等领域。相比于西方国家，我国工业发展相对较晚，经历的时期短暂，发展也不够充分，因此，要避免完全的“拿来主义”或全部西方主义，将他们的经济公益诉讼制度照搬照抄、生搬硬套。相反，应当立足于我国的国情，设立具有本国特色的经济公益诉讼制度，着重对消费者权益、环境污染、政府滥权以及中小投资者权益等方面进行规范和保护。
（二）拓宽经济公益诉讼制度原告资格范围
由上文的论述中可知，我国在设计经济公益诉讼相关制度时，应当对原告范围进行延伸，而不能只局限于传统的三大诉讼中的原告资格。具体来说，应当将公民个人、有资格的社会团体以及检察机关纳入主体范围之中，从而使行使诉权的主体具有广泛性和多样性。这既是适应公益诉讼的特点的需要，也是符合我国复杂多样的经济市场的国情的需要。国外在此方面有“直接利害关系人”理论以及“私人检察长”理论等，但不论是何种理论，在现实的立法中，都呈现出对主体资格予以扩大的趋势。因此国内在制度设计上也应跟上国际步伐，设计出具有本国特色的原告资格制度，以适用经济发展的需要。
（三）法院自身改革以适应能动司法需求
在经济公益诉讼制度的设计方面，法院在自身改革的过程中应当考虑以下层面：
第一，态度由消极保守转变为更加积极主动。这里的积极主动并不是说法院应当主动干预，主动要求他人参与诉讼，而是指在某些方面，诸如案件十分新奇，现行法律尚未规定，或者案件影响重大、民众关注较高等的经济公益纠纷，而现行的制度尚不足以很好地解决时，法院可根据立法目的，借鉴国内相似先例，或者参考学者学说等寻求依据和法理支撑，从而提供更好的司法保障。
第二，对于案件新颖或者争议较大的案件，当法官自身专业能力不足或现有法律尚不完善时，可以充分借鉴国外的实践，引入专家、委员会等相关人才支持制度，综合参考他们的意见和建议，结合案件特点，独立作出裁判。
第三，开展司法合作制度。一方面，由于经济公益诉讼涉及范围广泛，该制度恰好能够解决管辖权问题；另一方面，也有利于达到更好的社会效果。
（四）建立激励与惩罚相结合的运行机制
此处所讲的建立激励与惩罚相结合的运行机制，与上文所论述的原告胜诉奖励制度和滥诉惩罚机制是相通的。一方面，基于经济公益诉讼自身特有的诉讼周期长、取证困难、专业知识相差大等特点，建立起原告胜诉奖励等激励制度，给予他们充分的社会支持和物质帮助，从而有利于充分调动民众的积极性和诉讼热情。另一方面，也需警惕他人钻法律漏洞，利用诉权侵害他人权益。因此，为了防范恶意诉讼，滥用诉权，浪费社会资源和司法资源的行为，也需要建立配套的惩罚制度，对此权利的行使予以制约和规范。只有做到激励与惩罚相结合，才能确保经济公益诉讼的体制更为完善，也能有助于在今后的立法实践中能够从容地应对更多、更广泛的问题。
网络舆情的法治价值及其对司法审判的影响
前言
现如今，无论大街小巷发生了什么事情，网络的流传总是最迅速的，网民们可以在第一时间知道事情的真相，甚至会进行“人肉搜索”，寻找某一事件的元凶。而这也许是益事，也许会成为令司法机关比较头疼的问题。因为，网络舆情代表着相当比例的民声、民意，披露社会视角下诸多方面的问题，从某种角度对这些社会热点问题进行肯定或批驳。
尽管我们认为这是网络在起着监督的作用，实际上这种监督往往会对司法审判在程序上起到一定的威慑作用，这也是俗称的“舆论压力”。这样，反而不利于司法机关展开相关工作。
网络舆情虽然来势凶猛，但是不可能取代司法审判。因为网络舆情带有浓重的个人道德观念色彩，不具有法律效力，更多地体现了人的主观性和随意性，不符合法治社会的司法审判要求。所以，网络舆情应充当的是司法公正的民意监督代表这一角色，它不可以左右司法审判的价值取向性，不偏向社会个案，注重司法程序的公正，提升司法公信力，最终实现法律效果和社会效果的完美统一。
一、网络舆情概述
（一）网络舆情的概念
网络舆情是民众对于公共事务通过信息网络公开表达的具有影响力的意见，网络舆情就是民众通过互联网对政府管理以及现实社会各种现象、问题所表达的政治信念、态度、意见和情绪的总和。网民根据自己对突发事件的理解，通过网络论坛等渠道发表自己的看法，多个网民对某个事件的言论和互动达到一定的规模，网络舆情便产生了。[1]
随着互联网时代的崛起，网络成为了人们获悉日常热点事件的重要途径，国内外的重大事件，几乎都会在网络上被众人进行激烈的谈论，并引起较大的社会反响。这种“自由平台”的言论是一把双刃剑：一方面，它将演变为一股舆论监督的有效力量，防止司法机关的审判不公；另一方面，这种舆情监督往往会影响法官的自由裁量权，使其背负较重的舆论压力，最终影响司法应有的独立性。
（二）网络舆情的特点
1、网络舆论传播的快速性
21世纪以来，网络发展迅速，网络新闻一旦发布，就会在整个互联网世界弥散，尤其是一些社会热点事件，例如，此前的“许霆案”“邓玉娇案”等，都在网络上掀起一阵“法网和情网”的风波。
2、传播媒介的多样性
科技不断地创新，网络通过各种形式潜伏在我们身边。现如今，已不单单只有计算机这种最原始的上网工具可以带给人们最前沿的资讯，智能手机、平板电脑等等网络媒介的红人，随时随地恭候着网络新情况的曝光。
3、网民参与的广泛性
开放的互联网为广大民众提供了自由言论的空间，给了所有人发表意见的机会。目前我国有将近6亿多的网民，其可以不受身份、学历等条件的限制，在网上选择自己需要的信息，发布想要表达的观点和态度，这样一来便使得网民参与的热情直线上升。
（三）网络舆情的具体方式
科技时代的到来，不仅信息的流传速度愈发惊人，而且传媒类的工具也变得日益强大，网络舆情也依靠着各式各样的“掌中宝”发酵蔓延。值得一提的，也是最具代表性的便是以下三种舆情途径：
第一，全球最大的中文社区———百度贴吧，是由百度推出的互联网产品之一，用户可以在此自由地发布图片、文字、视频等信息，互相交流。其最重要的特点就是利用它在搜索引擎领域的知名度，为各种兴趣爱好者的聚集提供一个最便捷的方式。
第二，全球最具有影响力的中文论坛———天涯社区，它是全球华人的网上家园，以网民为中心，尽量去满足其个人创造、沟通和展现等多重需求。天涯社区除了提供论坛、相册、影音、站内消息等多种服务外，还发布了与之相关的ID管理制度和《社区基本法》，这是国内首发的虚拟社区管理制度，它们不仅对于虚拟社区的管理和发展相当有利，而且还可以阻挡对现实社会秩序发展中产生的一些麻烦。天涯社区所包含的法治论坛和百姓声音是网络舆情的重要发挥之地。
第三，新生代舆情力量———微博，这是一个灵活机动的信息交流平台。用户可以通过电脑、手机以140字左右的文字更新信息，随时随地分享身边的新鲜事。它与传统的博客相比，有着“短、灵、快”的特点，所以至今备受青睐。
二、网络舆情的法治价值
（一）网络舆情的现实价值
在现代法治国家对司法监督的体系里，舆论监督是一个很重要的环节，由于我国现在尚处于法治建设的探索阶段，国家的监督制约机制尚有许多不完善之处，因此需要舆论监督给予力量，其以自身广泛性、时效性、交互性等特点，逐渐演变为一股有力的监督力量。受到网络舆论广泛关注的案件大多属于司法审判的几个重要领域，如李庄案、佘祥林案等，民众主要关注此间是否存在暴力取证、刑讯逼供等不法情节；药家鑫案、李昌奎案中，大家更多地是出于法律和道德之间的徘徊抉择；而许霆案和吴英案则是法理和情理的拔河。此时的司法机关如果一意孤行，未聆听民声民意，那么稍有不慎就会成为社会舆论攻击的“靶心”。
网络舆情的监督属于社会监督的一种，随着社会主义民主政治及法治建设的深入推进，社会公众开始越来越关注在司法领域内公平正义能否实现的问题。基于网络传播的广泛性和言论的自由性，普通民众可以在网络平台上任意表述自己的真实想法，直接参与案件的讨论，并且还可以互相交流意见。而那些在网络舆论的压力下最终得到公平审判的案例———许霆案、邓玉娇案等，既实现了民众追求公平正义的愿望，也对司法审判的公正起到了积极推进的作用。
（二）网络舆情的有效监督
舆论监督是一支维护司法独立的力量，现代民主国家都承认舆论监督是民众的基本权利。网络舆情可以及时揭露司法过程中的不公行为，促进司法程序的公正进行，尤其是当前中国的腐败现象到处蔓延，波及到司法领域内不可忽视，因此司法活动理应接受舆论的监督。
网络的虚拟性使舆论监督表达民意时不可避免地带有一定的非理性感情因素，但不可否认，网络舆情在相当程度上代表了多数人的意见，是司法审判公平公正的重要监督源。如果一些事件没有通过网络舆情的推动，很可能会被马上平息甚至是湮没，而当舆情推波助澜时，其在互联网频道上迅速变为一个有着巨大影响的群体性公共事件，转载量和评论度均一跃而升，这会让司法机关重新审视案件背后的事实和缘由，保证案件的公平公正。
此外，网络舆情的压力使得司法机关重新审视“司法透明”的问题。司法审判过程逐步公开化，一方面保障了社会公众的知情权和监督权，另一方面也有利于法院掀开以往不为人知的神秘面纱，最大限度地公开审判的细节，用事实据理力争，遏制不实谣言的萌生。这样可以防止司法腐败和暗箱操作，达到网络舆情和司法审判追求的一致目标———公平正义，有利于构建和谐的社会主义法治社会。
三、网络舆情对司法审判的影响
网络舆情在当今社会扮演着重要的监督者角色，我们依据其是否影响正常的司法审判活动而将其作用分为积极影响和消极影响两个方面。
（一）网络舆情对司法审判的积极影响第一，网络舆情为司法审判提供了丰富的经验借鉴。对于一个具体的案件而言，网络舆论是社会各阶层、各性别、各年龄段、各文化水平的具备不同经历的人发起的不同的知觉体会，这对于那些阅历上有限的法官们是丰富的资源共享过程，其在吸收了这些经验之后所做出的司法审判更“接地气”，更容易为大众所接受，使得法律对于社会生活的调整更加和谐互动。
第二，网络舆情是内在的道德监督力量，它保障法官自由裁量权的正确行使。网络为公众提供了一个自由交流的平台，具体案件的事实真相、庭审过程以及判决结果，都可以被投放到这一平台上供众人传播和讨论。“阳光是最好的防腐剂”，当所有的东西都摊开在阳光之下，随着透明度的提升，舆论监督的有效力量得以挥发出来，法官的自由裁量权的正确行使也会得到进一步的保障。
第三，网络舆情促进了公共领域的构建，使协商型司法得以实现。网络空间的一大特点就是其自由化和多元化，它向每一位参与者都平等开放的对话平台，能够让民众参与政治生活，并形成舆论舆情，最终影响公共决策。在现代法治社会中，协商型司法就是由网民中的公共知识分子和权力部门之间的对话和协商，使得一些个案中的个体权利受到应有的保护，进而让权利意识深入人心。
（二）网络舆情对司法审判的消极影响
我国现行《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《宪法》的这一规定要求法官在审理案件的时候要秉承法律至上的原则，独立于行政机关、社会组织、个人和传媒舆论，追求正义的价值，公正合理地行使审判权。但是网络舆论引发的预测性媒体报道，可能形成比较大的倾向性言论，很可能会使法官违背无罪推定的法律原则，给犯罪嫌疑人定罪，给法院的审判造成相当大的困扰，从而影响司法的独立性。
此外，网络舆情对于司法权威也会构成一定的威胁。公众对司法活动随意地进行揣测和评判，甚至是过度贬低和攻击司法工作人员，这些不负责任的言论导向和过激行为都使得司法公信力锐减，严重影响和损害了司法权威，并且让法官无法完全在“以事实为依据，以法律为准绳”的情况下正确行使审判权。法官是人而不是神，一旦其做出的判决是因为舆论的压力，便会动摇司法的权威性，大大降低法律的公信力。
四、司法审判的公信力构建
（一）对于司法民主进行理念重构
当今社会科学技术发达，信息传播迅速，微博、微信、贴吧等媒介层出不穷，其为人们共享咨询的同时，也导致了舆论倒向的压力，甚至会影响整个社会秩序。2013年发生了许多受人关注的热点案件，而这些案件也因人气的积聚，由普通的个案上升为公共事件。法理与情理的双管齐下，使这些案件在舆论流转中开始变形、走样，那些被裹挟在其中的当事人也变成了硬币的两面，不断遭到众人的揣测和质疑。这让我们不得不思考，公平的天秤是更应该倾向司法还是民意呢？
我们应当形成一种认识：网络世界并非是一个法外之地，在倡导自由言论的同时应当注意增强自身的法律意识，对于部分信息的过度炒作应当保持一种理性的态度，切勿盲目跟风。因为如果事情处理不当，很可能会构成一定的侵权行为。有关部门理应加强维护虚拟社会的秩序，建立相关的行为规则，如若违规，必担其责，确保当事人双方合理地享有权利和承担义务，使得虚拟社会更加有序健康地发展。
（二）提高网民的法律意识
公民的法律意识对于国家的民主制度具有重要意义，那么如何才能快速有效地提高网民的法律意识呢？首先，也是最基本的一点———普法教育，通过传统媒体和网络媒体的结合，将法治理念和法制意识传播，使得民众开始接触法律这门专业性极强的学科。但并非让他们精通，只是让其在大脑的潜意识中形成“知法守法”的观念，剔除掉以前在网络上针对案件的“道德评判标准”。这一革命性的思维转换正是民众与法官对于同一案件得出不同结论的直接原因所在，也将很大程度地避免网络舆论的审判。
（三）提升司法公信力的途径
1、网络舆情管理机制的制度创新和完善
由于恶意的网络舆情事件不断发生，虚拟世界的秩序影响着现实的法治建设，因此，在保护网络言论自由的同时，立法机关也应当制定法律来规范具体的网络舆论行为。我国到目前为止，已经制定了规范网络信息服务方面的法规，包括《互联网信息服务管理办法》《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等，但这些规定都没有对如何规范网络舆情进行详细的规定。[3]立法机关应当从网络舆情本身具有的特点，明确规定网络主体的权利、义务和责任，从而保证虚拟世界的正常运行。
（1）有效运用网络舆情信息的监测系统。管理网络舆情须要“知己知彼”，第一时间了解和掌握对手的情报是首要条件。有效地监测反馈舆情信息，是做好舆情危机管理的前提和基础。为此，法院需要组建一个小规模团队，实时监测动态舆情，完成对网络舆情信息的收集、调查和分析，主动发现舆情的导向，做到心中有数，掌握应对的主动权。
（2）形成应对型的舆论引导机制。如若呈现出由监测系统发现的舆情趋势，司法机关应提前做好网络舆情危机处理的预案。其可与网络媒体达成一致协议，在新闻舆论信息暴涨的第一时间，通过网络发布权威的准确信息，及时消除误解、化解矛盾，将网民引入正确的舆论方向。
（3）建立正式的民意沟通交流机制。网络舆情是网民对于具体案件的心声表达，但是，由于现实中网民太多，意见是纷繁复杂的，司法机关人员难以准确地捕捉民众的真实意思表示，这就需要借助民意沟通的交流机制，将难以琢磨的网络民意程序化，通过意见交流会等模式来吸取具体的民意，进而有效地实现司法审判的公开公正，也可以使民众有序地参与案件。
2、促进网络舆情和司法审判的和谐发展
第一，规范司法机关的权力行使，提高司法工作者的法律素养。司法工作者应当切实从各方面提高自己的法律素养，在一定程度上包容和接纳富有民意的网络舆情，而不能一味地排斥。在接受民众监督的同时，发现和改正本职工作中的不足之处，在司法独立的前提下，努力做到审判信息的公开化和透明化，促进司法审判的公正。
第二，司法部门做好舆情的引导工作，合理疏导民意。面对网络舆情带来的影响，司法机关除了要加紧研究其产生的新问题外，还要争取在第一时间发布权威信息，澄清相关事实，积极行使司法话语权，引导网民们进行理性思考并使他们重新审视之前的过激言论，进而培养公众的法律意识。
第三，司法审判应当做到理性、公开、公正。
在司法工作者面对“抱团形式”的网络舆情时，最重要的就是保持清醒的头脑，做到理性地看待问题，在遵循法律法规的前提下，快速地形成解决这些问题的思维模式。
五、结语
信息技术的高速发展，使得网络舆情成为了社会公众监督公权力实施的有效途径。司法因网民的关注和监督而褪去了其神秘的面纱，拉近了与百姓之间的距离，获得外在的监督力量以限制权力的滥用。与此同时，司法机关也要善于借助舆论的力量，获得话语权并提升司法公信力，彰显司法的权威形象，而司法案例的可述性，对于网络舆情具有独特的吸引力，能在一定程度上满足公众的司法知情权。
法律是法官审理案件的唯一依据和标准。在越来越炽热的网络语言环境下，民众和媒体不能左右司法，法律才是司法审判的唯一先决因素。同时，司法机关应当在保持中立的前提下主动接受舆论监督，推动司法审判程序的公开、公正，最终在现行法治环境的推动下，实现司法公信力逐步提高。司法与舆情的价值目标是一致的，旨在维护社会公平正义，促进法治社会和谐发展，它们之间是协调平衡、合作共赢、互利共享的关系。
参考文献
[1]张帅。论网络舆情与司法公正[J]。法制在线，2009(3)：21-22.
[2]陈军。当代中国舆论监督和审判独立的关系研究[D]。开封：河南大学，2010.
[3]孙莉玲。社会主义法制建设的新课题———网络舆情与司法权运行良性互动机制研究[J]。东南大学学报：哲学社会科学版，2013(3)：5-8.
[4]朱昆。网络视野下法官敏感案件舆论应对办法[J]。安徽农业大学学报：社会科学版，2011(4)：76-80.
[5]杨梅花。网络舆论监督下的公开审判研究[D]。苏州：苏州大学，2010.
摘要：伴随着财税法在经济法中的凸现，财税法学逐渐为学者和政府所关注，而坚持权利义务这一基本线索并辅之相关知识的学习才是财税法人才培养的关键。由于传统法学教育弊端所致，引入案例教学可以有效改进财税法教学，并结合实证分析的方法，提供给学生必要的实践机会以保证财税法专业人才的综合素质的培养。
关键词：财税法；权利义务；实证分析
一、财税法学课程开设的必要性
伴随着我國市场经济的迅猛发展，财政税收在经济中的作用日益为人们所关注，计划经济体制下诸如行政命令等等直接干预经济的行政性手段逐渐为政府所摒弃，取而代之的是运用财税、金融等间接性手段对國家宏观经济加以调控。因此，不仅仅得到政府官方的重视，我國的國民也对其倾注了前所未有的热情，而这一热情一方面是来源于财税在國民经济中的作用，另一方面是源于财税与國民生活紧密程度的增强，加之人们逐渐对于税收本质认识的加深，更是给了财税法的发展以强大的动力。
在國外，税法对于國民的影响是我们所不可想象的，正如西方的那句谚语所讲：人的一生有两件事是不可避免的，死亡和税收。因此，各个國家对于税法的教学和研究也是颇为重视，不论从开设该课程的学校数量还是开设的学时，以及所讲的内容方面等等，都是我们所不及的。诸如美國的德克萨斯州大学法学院的税法的设置位居國家众多项目之首；俄亥俄州大学要求申请法律硕士课程（Master of Laws Programs）的申请者，必须是已经修读了联邦个人所得税等课程。欧洲的很多國家都将税法作为一门强制性的课程来设置，只是在本科生阶段和研究生阶段的侧重会有所不同。与之相比，我们财税法课程的开设在全國高等院校中（包括综合性大学和财经类、税务类院校）都是极为有限的，税法课的学时绝大多数是36学时，个别的是54学时，且讲授的内容很多的涉及到财经类等经济方面的内容，对于财税法学的研究和法学所特有的权利义务并为被其所重视。
自由、民主和法治已经理直气壮地成为当今政治生活的主题和时代的主旋律。它不仅成为社会民众的最强音，而且也成为当权者致力实现的根本愿望；它不仅以显赫的文字载入國家的根本大法，而且以崇高的精神追求占据着人们的心灵。它将不再是中國人的梦，也不再是西方人的专利品和中國人的奢侈品，而是中國政府和民众的共同理想，以及正将这一理想付诸实施的行动。[1] 随着“依法治國”思想的树立以及该思想在我國经济发展中逐渐在各个领域中不同程度的贯彻，相应的财税法治也被提上日程。因此，财税法治建设成为我國财税法发展的必然趋势，上层建筑决定于经济基础，但是并不是一一对应的关系。法律法规是法治建设的最基本要件，是硬性的指标，无法可依只会导致法治建设成为空中楼阁，无法从何而谈法治！我们不得不承认，法律法规的制定是人们尊中规律的基础之上，发挥主观能动性的结果，因此，立法者的素质势必影响到整个法治的进程。这种影响是最基础的，没有权威的、有预见性、前瞻性的法律文本，法治对于经济的促进作用是不现实的。
伴随着经济法作为一门独立的法学部门为越来越多的人所接受，财税法在整个经济法中的地位逐渐凸现，并成为一门显学为法学家和法学研究所关注。财税法人才的培养是财税法治进程中的必备环节。而作为我们这些法学的学生而言，在本科阶段仅仅对财税法有一个比较粗浅的、单一的学习，对于今后的研究仅仅是一个薄弱的基础，因此，在研究生阶段极有必要在深度和广度方面加以拓展，才能保证今后在该领域的研究，并可能有所建树，否则都是纸上谈兵。
二、财税法学教学应以法学特有的“权利义务”角度为根本研究路径
现今全國开设税法或者财税法的课程的高等院校虽然在数量上有一比较大的提高，但是设置的课时却是极为有限的，绝大多数是36学时，个别的学校是54学时，如北京大学、中國政法大学、长春税务学院等等。但是，我们还应该注意到，现今对于财税法或者是税法的讲授很多的时候是以财政、税务、税收以及会计知识为主的，对于法学知识的讲授却是非常有限，从财税法或者税法基础理论的探讨更是如数家珍，对于权利义务线索的把握和灌输确实不足的。财税法和财政税收等经济学等之后虽然会有交叉，但是我们不能否认这两门学科还是有本质的不同，这正是法学学生和财政、税收学学生所存在的差异，权利义务是我们学习应该遵循的最基本路径。而从笔者自身学习的过程来看，我们在本科阶段对于财税法知识的了解和接受不仅有限，而且偏离了法学特有的研究路径的把握，所以在理论根基上并不是扎实的；同时，对于一些财政、税收、会计方面知识的缺乏又使得我们在实务中不能运用自如，出现了一种极为尴尬的局面。因此，笔者以为，我们财税法课程应该遵循“权利义务”基本路径进行研究，运用法学的理论和方法对其深入探究；其次，财税法学相对于法学的其他部门法应用方面更为频繁、综合性更强，因此，研究财税法的学生势必要辅之以一定的财务会计和税收学知识，这也是专业型人才培养。
“依法治國”首先要“依宪治國”，宪法是我國的根本大法，具有最高的权威性，其他任何法律法规都不得同它相抵触，财税法治也必须遵循这一原则。公共财政、税收法定主义是我们所极力倡导的，随着对财政和税收研究的深入，不少学者对于财政、税收有一个全新的认识：公共财政这一服务于市场的财政，是将财政活动限定于服务市场的范围内，避免财政供给的不足或是过量，防止财政资金的浪费，财政活动的适度适时是我们财政活动的目标的；而税收作为一种侵犯國民财产的手段，更是将其定位于“债”的属性，是國民为享有國家提供的公共物品而支付的对价。纳税不是义务性的进贡，而是获得相应服务的方式，纳税人权利的意识不断浮出水面。一方面是人权在各个领域中的落实和实现，另一方面也是保护财产权的理论支持。2004年宪法修正案中明确提出：第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。國家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这种种情况无不表明，对于财税的研究从法学角度进行探究，对于权力的监督，权利意识的树立意义颇为重大。因此，作为一名法学学生，在研究生阶段更是要把握这一根本的线索，这也是区别于其他税收学等方面研究的显著方面。因此，从法理学和宪法学、行政法学的角度切入，从更为广泛的背景下研究财税内容，势必会有一种全新的认识，这也是研究范式的一种转化。正如，日本学者北野弘久教授所阐述的税法并非是“征税之法”，更是纳税人据以对抗、制衡國家课税权的“权利之法”，这对于学生的学习则是另一全新的视角，权力和权利的研究也是我们在以后学习中所应重点关注的线索。
此外，要密切加强对法律关系、法律行为以及基本价值和基本原则等基础性知识在财税法中的具体的研究，尤其是该学科所特有的内容的研究。
同时，在自己的一些实习或者是实务操作中，笔者发现，我们现有的法学知识对于研究财税法是远远不够的，财税法学这一学科本身的特点表明：必要的经济学、税收学以及会计学知识的积累，是深入研究财税法的理论问题以及实务操作中所不可或缺的。没有调查就没有发言权，理论认识的研究最终势必要运用于实践中，这是一个不争的事实。正确的理论对于实践的指导作用是积极促进的，而没有任何指导意义的认识从成本收益角度看是无效的，结论正确与否要得到检验唯一的途径就是回到实践中去，特别是像财税法这样一门应用性较强的学科，更是如此。
我们不少研究财税法理论的学者或者以税收学位基础简单的附加法学方法对此进行研究，或者是从法学理论对此进行探究却忽视了财税法本身固有的财税经济方面的知识，总是给人以各行的感觉，因此，作为法学专业的学生，要想从专业的角度对此深入研究，势必要辅之财政、税收以及会计方面的知识，真正挖掘学科自身的特点，从一个独特的角度诠释该学科。
财税法学专业人才的培养是一个综合素质的积累过程，是多领域知识兼备的人才。当然，财税法的讲授必须坚持“权利义务”、“权力权利”等法学特有的研究路径这一根本要求，相关知识的具备是该学科发展的要求，也是该专业人才培养所必备的素质，两者兼而有之，但是应该有所侧重。
三、财税法将案例教学与实务实践操作相结合
传统的教育模式，财税法课堂的教学重视基本知识的讲授，更多的是知识的介绍，尤其是在总论部分许多理论的介绍这是必要的，然而，在具体到之后许多具体内容的讲授，仍然不能脱离这样的模式，使得学生只有一种抽象、宏观的概念，对于数字、公式的机械的接受，对于以后的实践并无多大的意义，许多学生在学习过财税法课程之后，仍然对一些基本税种的征收是不知所云的，从教学方面是失误的，而就学生个人而言也是没有丝毫获益的，只是机械的或者迫于考试等压力记忆，过后就没有丝毫的印象，这是许多学生学习过后的真实体会。因此，有不少教师讲案例教学的方法引入，通过一个个切实具体的案例对具体税种进行讲授，不仅形象具体，同时真正使学生有一种学有所用的感觉，促使学生萌发了学习的兴趣，主动接受且保持持久的记忆效果。
财税法案例教学法最早起源于美國，以案例作为教材，在教师的引导下，学生通过运用掌握的理论知识，分析、讨论案例的疑难细节，从中形成各自的解决方案，培养了学生的思考问题、分析问题的能力，真正将法学这一应用性学科体现的真真切切。财税法学当然具备这一特点，并且具有更为频繁的实践性。但是，在我们现在财税法学教学中还没有充足的案例，虽然不少的学者为搜集财税法的案例作了很大的努力，并且也是卓有成效的，使得我们案例教学成为可能。然而，笔者以为社会生活是纷繁复杂的，丰富各异的，我们面对的现实并不是完全符合法律规定的情况，更多的时候是出现多种冲突，和法律规定情形相差很大，教师教学过程中更多的时候是先讲述一个结论，再为此寻求一个典型的案例，当然这一案例可以很好的印证该结论，但是这并不利于法学的研究，也不利于学生提出问题、思考问题和解决问题能力的培养，所以，教师在教学过程中更应该注意现实中非典型案例的讨论，以激发学生的思考。
笔者以为，通过引入案例教学的方法使学生对理论知识点的认识具体化，对实务性的操作能有一个渐进的过程，同时运用实证分析的方法对于案例所要证明的理论加以检验，这也是对知识再认识的过程，一方面加深对知识的全面深入地掌握，另一方面也是丰富案例、拓展视眼的过程，对于教师和学生都是极为有意义的。
鉴于法学是一门实践性较强的学科，许多学校都栽在法学专业的课程中开设律师实务、毕业实习等，很多学校的法学院系还聘请资深法官、检察官、律师等实务部门的人作为兼职教授，讲授他们在司法实践中的经验，这无疑是一种值得采纳的教学方式。财税法教学也同样，可以聘请会计师事务所、税务师事务所等实践部门人员。 笔者以为，我们更重要的是给学生提供现实的实践机会，真正给学生以接触社会的机会，以保证在毕业之时能更快的融入社会当中。
参考文献
[1]汪太贤、艾明著:《法治的理念与方略》，中國检察出版社（引论）。
包拯是宋朝人，但宋代的戏曲并没有什么“包公戏”。“包公戏”是在元朝兴起的，至晚清时终于蔚为大观。数百年间，包公审案的故事被编入杂剧、南戏、话本、评书、小说、清京剧，以及众多地方戏中；近代以来，包公案”还被多次改编成影视剧。无数中国人都通过“包公戏”了解古代的司法制度与司法文化；一些学者也以“包公戏”为样本，煞有介事地分析传统的“人治司法模式”，反思“中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。
然而，作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺，“包公戏”的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以为“包公戏”展现的就是宋代的司法过程，那就要闹出“错把冯京当马凉”的笑话了。现在我们有必要来澄清被“包公戏”遮蔽的宋朝司法传统。
【尚方宝剑三口铡刀丹书铁券··】
就如《封神榜》中的各路神仙登场必亮出法宝，“包公案”的包青天也携带着皇帝御赐、代表最高权力的各类道具，元杂剧中尚只有“势剑金牌”，到了明清传奇中，则出现了权力道具“大批发”：“（宋皇）赐我金剑一把，铜铡两口，锈木一个，金狮子印一颗，一十二第御棍…&hell（www.1mi.net)ip;赐我黄木枷梢黄木杖，要断皇亲国戚臣；黑木枷梢黑木杖，专断人间事不平；槐木枷梢槐木杖，要打三司并九卿；桃木枷梢桃木杖，日断阳间夜断阴。”
这里的“势剑”“金剑”，即所谓的尚方宝剑；“金牌”即丹书铁券，俗称“免死金牌”；“铜铡”后来则发展成我们非常熟悉的“龙头铡”“虎头铡”“狗头铡”，龙头铡专杀贵族，虎头铡专杀官吏，狗头铡专杀平民。凭着这些神通广大的法宝，包青天成了有史以来最厉害的法官，遇佛杀佛，遇鬼杀鬼。
有意思的是，包公所要对付的罪犯，有时候也拥有类似的法宝，如根据元杂剧《包待制智斩鲁斋郎》改编的潮剧《包公智斩鲁斋郎》、川剧《破铁卷》，都讲述世家公子鲁斋郎自恃有祖传的丹书铁券护身，无恶不作，无法无天。那么好戏来了：具有最高杀伤力的尚方宝剑破得了具有最高防护力的丹书铁券吗？从戏文看，好像破不了。所以最后包公只好采用瞒天过海的非常手段，在刑事呈报文书上将“鲁斋郎”写成“鱼齐即”，骗得皇帝核准死刑，批回文书，再改为“鲁斋郎”，才将这个大恶霸押上刑场处斩。
于是，本来应当以法律为准绳分出黑白是非的司法裁断，演变成了谁拥有的权力道具更厉害谁就胜出的权力对决，恰如周星驰电影《九品芝麻官》所演示的那样：一方祭出御赐黄马褂护身，另一方祭出可破黄马褂的尚方宝剑，一方再点破这尚方宝剑是假冒产品。这也坐实了批判传统的人士对于“人治司法模式”的指控。
然而，如此富有戏剧性的权力道具对决的情节，决不可能出现在宋朝的司法过程中。包公不可能手持尚方宝剑——因为宋代并没有向大臣御赐尚方宝剑、赋予其专杀大权的制度，要到明代万历年间，才出现了尚方宝剑之制，皇帝才赋予持剑人“如朕亲临”“先斩后奏”的超级权力。包公的三口铡刀更是民间文人幻想出来的刑具，历代都未见将铡刀列为行刑工具，很可能是入元之后，民间文人从蒙古人用于铡草的铡刀获得灵感，才想到了给包公打造一副铜铡的情节。
至于所谓的“免死金牌”，尽管北宋初与南宋初在战时状态下，宋朝皇帝为安抚地方军阀，曾赐李重进、苗傅、刘正彦等将领丹书铁券，但赐丹书铁券并非宋朝常制，而且随李重进、苗傅、刘正彦叛变事败，自焚、被诛，铁券已被销毁，铁券之制遂不复存，以致南宋人程大昌说：“今世遂无其制，亦古事之缺者也。”因此，在宋朝司法过程中，不可能出现丹书铁券对抗尚方宝剑的戏剧性情景。到明朝时，丹书铁券才成为常制。
事实上，宋人的法制观念是排斥免死金牌的。他们说：“法者，天子所与天下共也……故王者不辨亲疏，不异贵贱，一致于法。”宋太宗时，任开封府尹的许王赵元僖因为犯了过错，被御史中丞弹劾。元僖心中不平，诉于太宗：“臣天子儿，以犯中丞故被鞫，愿赐宽宥。”太宗说：“此朝廷仪制，孰敢违之！朕若有过，臣下尚加纠摘；汝为开封府尹，可不奉法邪？”最后，贵为皇子的赵元僖“论罚如式”。
宋太宗也曾想庇护犯法的亲信——陈州团练使陈利用自恃受太宗宠爱，杀人枉法，被朝臣弹劾，本应处死刑，但太宗有意袒护他，说：“岂有万乘之主不能庇一人乎？”宰相赵普抗议道：“此巨蠹犯死罪十数。陛下不诛，则乱天下法。法可惜，此一竖子，何足惜哉。”最后太宗不得不同意判陈利用死刑。皇帝本人也庇护不了犯罪的亲信，何况免死金牌？
可见宋人司法，并不倚重代表特权的权力道具，而更强调三尺之法。生活年代略晚于包拯的大理寺卿韩晋卿，一次受皇帝委派，前往宁州按治狱事。依惯例，韩晋卿赴任之前，应当入对（即入宫面圣），请皇上做工作指示。但韩晋卿拒不入对，说：我奉命办案，以法律为准绳，国法摆在那里，就不必征求皇帝的意见了，免得干扰了司法。
因而，至少在理论上，宋朝法官要让犯死罪的权贵伏诛，只需凭头上三尺之法，不必看手中有没有尚方宝剑。
信息范式在法律本体论研究中的应用
前言
在长达数千年之久的中西方法理学史中，针对法律本体论的追问一直不绝如缕。法律本体论是对“法律”这一存在的最终本性所做出的根本回答，通常以法律的定义、法律的概念、法律的本质、“什么是法律”或“法律是什么”等多重面貌出现。毋庸讳言，当代法学研究中的本体论问题已经很少以显性的方式存在，而是深藏于研究者的思维惯性之中，但没有任何一个法学研究者能回避这一问题。
事实上，只要法学推理、法学论辩或法学研究工作甫一开始，法律本体论问题就如影相随，只是在很多情况下其言说者未能有意识地体认到这一点而已。“毫无疑问，法理学的最核心问题，是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点”.
然而，正如沃克教授指出的，“探究法律概念的性质以及最一般意义上的‘法’(law)一词的含义，这是法哲学或法律理论的中心任务，无数人曾尝试从字面上给”法“一词下定义，但没有任何一种定义令人满意，也没有任何一种获得普遍承认”.
近几十年来，在物理学、生物学、心理学和文化进化理论等学科相继兴起了信息范式。许多思想敏锐的探路者开始采用信息概念对各自学科内的一些重大基础理论问题进行深入探索并取得巨大成功，信息范式已经从最初的先锋理论转变为主流研究范式，深刻地影响了各自学科的研究面貌。面对这一重要的学术趋向，拥有数千年悠久历史的法学是否也能从中获得某种灵感，从而为在一定意义上已经陷于停顿状态的法律本体论研究带来启示？
一、西方法理学法律本体论的分立
(一)自然法学的法律本体论
自然法学思想在源远流长的西方法学史中最为悠久，其源头可以上溯至古希腊，历经沧桑岁月的洗礼但从未间断，亚里士多德、西塞罗、奥古斯丁、阿奎那、格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊、马里旦、拉德勃鲁赫、富勒、菲尼斯、罗尔斯和诺齐克等一连串熠熠生辉的名字令这一思想传统得以不朽。
自然法学法律本体论的表现形式多种多样，但都持有法律二元论观点，认为在人类社会的实在法(positivelaw)之上还有一个更高级的法律，这就是所谓的自然法(naturallaw)。如果前者能够通过后者的检验，那么二者之间就会相安无事。反之，前者的“法律”地位就会变得岌岌可危，要么被径自剥夺“法律”的资格，要么被暂定具有“法律”之名，但人们已经拥有了对其进行反抗的正当权利。无论自然法是一种超验的、形而上的、普遍的、正确的和永恒的正义准则，还是某种需要被证成(justified)的抽象概念、抽象原则或抽象价值观，人类理性都可以发现它们，但无法创造或变更它们。它们可能渊源于上帝(或其他超自然力量)，可能渊源于固有的自然，也可能渊源于人类的理性。
(二)分析实证主义法学的法律本体论
分析实证主义法学的鼻祖包括边沁和奥斯汀等人，后由凯尔森、哈特、拉兹、科尔曼、麦考密克、魏因贝格尔和比克斯等人发扬光大。该学派注重从形式上观察与分析现行的法律。在他们的心目中，法律必须能为人的感官所感知，能为人的经验所证实，只有这种法律才是名负其实的法律。法律主要地表现为主权者或国家制定并具有实证材料基础的规则体系，对这种规则体系本身进行观察、理解和分析，并根据逻辑推理来确定可资适用的法律就成为法学的中心任务。
分析实证主义法学主要是作为自然法学的对立面而出现的，其学术光谱既包括极端的纯粹法学，也包括对最低限度自然法的承认，不一而足。但总的来看，他们在法律与道德分离命题上的坚持是无需质疑的。有的直接从本体论层面拒绝承认在实在法之上还有一个更高级的自然法，有的则从方法论层面认为法学如果要成为一门真正的科学，它就不能包罗万象，道德是伦理学的恰当研究对象，继续留在作为一门独立学科的法学内部是不合适的。
(三)社会法学的法律本体论
需要指出，本文的“社会法学”概念是比较宽泛的，不仅包括社会学法学(法律社会学)，也包括现实主义法学。通常认为，社会法学的思想出现于19世纪中叶，孔德、斯宾塞、耶林、埃利希、狄骥、韦伯、涂尔干、庞德、霍姆斯、卡多佐、卢埃林、弗兰克、布莱克、塞尔兹尼克以及斯堪的纳维亚诸位现实主义法学家们为其发展壮大做出了杰出贡献。与自然法学和分析实证主义法学相比，社会法学派的思想更为庞杂，内部分立的局面更为突出。
尽管如此，在重视法律与社会的勾连方面，它们之间的共性是极为明显的。换句话说，在他们的心目中，法律不是超验的虚幻之物，不是精准如巴黎公尺的行为规则，而是一种复杂的社会现象，一种活生生的社会事实。纸面规则或许有其存在的真实理据，但它充其量只是影响法官、检察官或律师等法律职业者行为的一个因素，“法律的生命不是逻辑，而是经验”.
(四)解释法学的法律本体论
解释法学的具体含义是什么？是否已经成为可与三大法学流派相抗衡的独立学派？它与作为一种法律思维方法的法律解释以及相应的法律解释学之间的关系是什么？这些问题很难用三言两语就说清楚，国内外法学界的看法也一直是众说纷纭。
尽管如此，当代解释法学的最大权威可归于德沃金，这一点在学界基本上没有什么异议。在《法律帝国》中，德沃金开宗明义地提出：“法律是一种阐释性的概念。法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”
在德沃金接替哈特出任牛津大学法学教授之后，他的解释学法律观作为一种新的法律本体论，动摇了法哲学的基础，全面冲击了法律实证主义的统治地位。
二、科学中的信息范式
近几十年来，一种新的观察、认识与理解世界的视角已经出现并且其影响与日俱增。它把“信息”作为分析一切问题的出发点，把信息的特征作为厘清研究对象之特征的工具，甚至直接把世界的本原或终因归结为信息，[11]从而在信息的视角中观察、认识与理解自然界、人类社会和人类思维本身。
(一)物理学中的信息范式
早期的物理学充斥着质量、速度、重力和时间等概念，近世开始把能量、焓和熵等概念引入进来。其中，“熵”对物理学的研究面貌产生了巨大影响，作为它的对立面，“信息”(负熵)的出现就是逻辑上的必然，目前已经成为包括量子力学在内的现代物理学大厦的基石，物理世界的本原和物理意义上的自然规律开始采用信息概念进行刻画。自此，无神论者眼中的自然规律是自然本身所固有的一种元信息；有神论者眼中的自然规律就是神向自然本身发出的一种元信息。双方阵营的世界观截然对立，却可以共享信息这一基础概念。
(二)生物学中的信息范式
20世纪初，德国遗传学家魏茨曼把信息概念引入生物学之中，[13]如今它已经成了生物学须臾不可离开的日常用语。例如，分子生物学认为，生命实际上就是一个编码、翻译、解码、转录和接收生物信息的过程；发育生物学认为，精子和卵子相互结合并发育为成年个体，就是某一基因组中的遗传信息被翻译为成年个体身体结构的过程；进化生物学认为，演化就是生命信息在38亿年前突然迸发，穿越漫长的时空隧道而来到包括人类在内当代生物世界的过程。
(三)心理学中的信息范式
早期的心理学一直被认为属于人文社会科学，其研究方法主要以抽象的哲学思辨为主，很少明确地在本体意义上把心理视为一种信息现象，只是偶尔在隐喻层面上使用它。近年来，随着一系列自然科学研究方法的引入，心理学越来越明显地呈现出自然科学特色。与这一潮流相对应，心理学家开始明确地把人类或其他动物的心理界定为一种信息处理过程，大脑则是一种独特的信息处理装置。“信息”由此成为心理学中的一个核心概念，虽然信息概念在有些心理学分支的显性运用并不多见，但心理是一种信息处理过程却是彼此心照不宣的共识。
(四)文化进化理论中的信息范式
1985年，美国生物学家博伊德等人在其专着《文化与进化过程》中采用信息概念来界定文化，“文化是通过教授或模仿从其他同类个体获得的，能够影响个体表现型的一种信息”,[15]并在此基础上构建了全新的文化进化理论。截止到2015年7月，其英文文献他引次数已经超过了6,000次，影响愈来愈大。按照泰勒的经典定义，“文化是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他才能和习惯的复合体”.
如果文化是一种信息，那么法律当然也是一种信息。这样，习惯、禁忌、道德或宗教等其他文化现象就与法律具有了共同的信息概念基础，它们之间的区别与联系也将能够在更加清晰的理论背景幕布上得以澄明。
(五)法学中的信息范式
三、西方法理学主要法律本体论的“信息”审视
尽管个别学者已经采用信息概念对法律现象进行了探讨，但遗憾的是未能进一步触及法律本体论层次。如果法律的信息定义不能在本体论层次建构上达到一种系统化、理论化和学术化的程度，想要对原有的法学理论研究产生影响是不可能的。当然，西方法理学主要法律本体论肇始于古希腊传统，千百年来一直绵延不断，直到今天仍在世界范围占据主导地位，已经形成了自己独特的学科特色和体系，理论研究者和实务从业者众多，其核心范式多已在其头脑中成为思维定式。如果不能对其在学术传统上有所接续，而是强行引入一个新的法律信息本体论，多半会以失败而告终。
基于这一现实，目前最急迫的事情反倒不是马上就构建一个宏大的法律信息本体论本身，而是如何对现有法律本体论与信息概念之间的相容性展开充分论证，如果能证明它们都能统一在共同的信息概念基础上展开学术论辩与实务操作，那么基于信息概念的法律本体论在未来的发展前景就十分可期了。
为了形象地展示信息概念何以能够成为沟通西方法理学主要法律本体论之间的桥梁，笔者绘制了一个示意图，如图-1所示。当然，图-1还是非常简化的，只能起到一个抛砖引玉的作用，以期激发学界对这一问题进行更全面、更细致和更深入的探讨。
(一)自然法学本体论的信息诠释
对于自然法而言，如果认为它是神的意志，实质上它就是神向尘世与人类发出的信息。如果认为它是自然界本身所固有的，那么它就是自然界本身所蕴含的一种信息，它自存自在，统治着整个自然界。如果认为自然法源自人类的理性，那么它就是存在于人类世界但又具有抽象品格的一种信息，与实存的人类秩序本身并不处于同一位格。在图-1中，自然法位于人类社会圆圈之外，意味着自然法的超然性，它统治着人类世界，但又与人类世界保持着一定的距离。
(二)分析实证主义法学本体论的信息诠释
分析实证主义法学本体论强调的是主权者的命令之类的实在法律。在书面文字诞生之前的蛮荒社会，实在的“法律”可能体现在各种社会习俗或禁忌之中。对于现代社会来说，实在的“法律”也可能以不成文的习惯等方式存在。但总的来看，实在法主要还是以各种法律文本的方式呈现自身，如图-1中所示的美国宪法文本。用信息范式的语言来表述，法律就是蕴含在这类文本中的信息。
(三)社会法学本体论的信息诠释
社会法学本体论强调社会本身或法律与社会之间的关系。显而易见，社会是由人组成的，而人又是无时无刻不在进行着各种活动的，社会法学真正关心的是人的行为，而不是人的物理肉身。因此，对于社会法学的法律本体论而言，无论是法律本身还是法律与社会的关系，都一定是体现在人的行为，特别是人的交互行为或社会行为之中。采用信息语言来表述，社会法学本体论眼中的法律就是体现在人的行为或行为关系之中的一种信息。
(四)解释法学本体论的信息诠释
无论是法律文本还是人的行为，它们本身都只是一种客观的存在，如果没有观察者或解释者，它们就只是在那里，所蕴含的信息并不能鲜活地灵动起来。只有通过解释者与作为解释对象的文本或行为之间的互动，以及解释者与解释者之间的互动，作为信息的法律才会运行起来。
前面已经提到，分析实证主义或社会法学的法律都是一种信息。因此，解释学本体论的法律就是这两种信息单独或同时进入人类头脑后的产物，经过解释者的“解释”,转化为解释者头脑中的信息。
当然，世界上并不是只有一个解释者，“法令出一，别黑白而定一尊，天下之事无小大皆决于上”(《史记·秦始皇本纪》)的时代也已经一去不回。在正常情况下，解释学的法律确定性并不会由于解释者的个体性而分崩离析，不同角色与不同层级解释者之间的互动与分工平衡决定了法律确定性依然是可预期的。更重要的是，分析实证主义的文本和社会法学的行为对解释者构成了外部制约，不同解释者拥有的共同文化基础也为法律确定性提供了有效支撑。
四、综合法学或统一法学复兴的“信息”路径
20世纪中叶，许多西方学者对三大法学流派长期纷争不已的局面开始感到不满和厌倦，掀起了一场综合法学或统一法学运动，旨在推动各主要法学流派之间进行融合，最终建立一门“合适的法理学”,其代表人物包括霍尔、斯通、博登海默和伯尔曼等人。
综合法学试图超越自然法学、分析实证主义法学和社会法学的诸多固执、偏颇与片面之处，致力于把法律的形式、价值与社会事实合三为一，从而照亮法理学大厦的每一个房间和每一个角落。公允地说，综合法学一度声势昭隆，并对当代中国法理学体系产生了一定影响，但它并没有完成其最初为自己设定的宏大目标和使命。除特定阶级或利益集团在特定时期的特定需要，以及各种历史、政治、经济和社会背景等复杂因素导致西方法学界的研究重心经常随之起舞、摇摆不定以外，综合法学没有提出一个能够真正打通法律的规则、价值与社会事实三层面之间联系的核心概念，导致了一种“综”有余，“合”不足的尴尬局面。
解释法学的法律本体论首次把立足点置于法律的解释者，而不再仅仅局囿于法律的价值、形式或社会事实这三个被解释对象本身，可视为对传统的三大法律本体论进行整合的初步尝试。同样令人遗憾的是，它也没有提出一个既能打通三大法学流派之间，也能打通三大法学流派与其自身之间有机联系的核心概念。尽管其立论不可谓不高远，不可谓不深入，但它面临的困境与综合法学如出一辙。
然而，基于信息概念的法律观却具有突破这一困境的学术潜力。通过信息概念的引入，自然法学的、分析实证主义法学的、社会法学的和解释法学的法律本体论都拥有了共同的概念基础。自此，法学家们不仅可以从信息的视角出发获得对于它们之间关系的全新理解，而且可以在一个新的共同平台上进行学术论辩，避免无谓的细节争执，从而把视线聚集于真正的理论焦点，为取得理论突破并达成基本共识提供了可能，目前已经退出西方法理学主流视线的综合法学或统一法学或许也能够借由信息范式而获得新生，让我们不妨拭目以待。
五、对中国当代法律本体论研究的启示
由于众所周知的原因，目前国内法学界对于法律本体论的认识基本上是统一的，认为法律“是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”.落脚点是“行为规范”,辅以本质特征和形式特征说明。从其他版本的法学教科书或专着来看，相应表述也是大同小异。
行为规范的存在意味着对人的行为已经、正在或可能产生某种影响，并且这种影响不是被影响者身体受到物理控制的木偶行为，而是在法律规范的影响下自主做出的行为。当然，受影响的方式既可能是主动接纳，也可能是被迫接受，但这种影响作用的超距性清晰地表明了法律的信息实质。
如何在遵从主流观点的前提下寻找一个更底层、更基础的共通概念，既符合马克思主义法学原理，不脱离我国法学界的现实国情，也能打通与西方法理学主要法律本体论之间的联系，是国内学者把法律本体论问题研究向更深层次推进的可行方向之一。法律的信息定义与之完全契合，未来的发展前景十分广阔。
六、结语
通过对西方法理学主要法律本体论以及当代中国法理学主流法律本体论的初步剖析，结合对物理学、生物学、心理学和文化进化理论等学科内信息范式的初步介绍，本文初步探讨了信息概念在打通西方法理学主要法律本体论之间的联系，促使综合法学或统一法学复兴，以及当代中国马克思主义法学创新等方面具有的巨大潜力。在此基础上，本文提出一个鲜明的理论观点，“法律是影响人的行为的一种信息”(Lawisinformationthataffectshumanbehavior)。
包括世界货币基金组织等在内的许多国际机构认为，在未来的10~20年内，中国有可能超越美国成为世界第一大经济体。面对这一世界政治经济格局巨变，以马克思主义为指导，立足于具有中国特色的社会主义法治事业，运用全新的法律信息本体论来解释鲜活的当代中国特色社会主义法律实践，具有极为诱人的学术市场前景。在这一过程中，也将能够为构建或完善具有中国特色、中国气派和理论自信的马克思主义法学体系做出有益探索。
国际私法最密切联系原则与价值分析
一、引言
法律存在的价值就是追求社会秩序与正义，一致性、稳定性与连续性是社会秩序的基本特征，正义又被称作是公平、公正、正当，与法律体现出来的价值相伴相生。从国际私法的产生与发展历程就可以知道，该部门法与其他所有的法律一样，秩序与正义始终是其追求的本质。但是在社会发展的不同阶段，经济文化发展的程度不相同，法律追求的侧重点也并不一致。在涉外民商事案件审判的过程中，无论在哪一国法院起诉，所适用的都是同一领域法律，这就是国际私法存在的价值之一。在发展之初，判决结果的明确性、客观性与一致性是关注的重点。从国际私法发展的历程就可以看出，无论在何阶段，国际私法就是要与国际民商事保持一致。
二、最密切联系原则概述
"最密切联系说"在最开始的时候是国际私法在法律选择方面提出的一种观点，1971年美国的《第二次冲突法重述》将最密切联系说作为一种原则来进行论述。根据国际私法发展的历程，可以很容易发现，"最密切联系原则"与萨维尼提出的"法律本座说"在某种层面上具有一定的相似性，但是相比较而言，最密切联系原则在"法律本座说"稳定性、一致性追求的基础上，还对实际应用中可能出现的种种复杂情况，进行了必要的调整，也就是说最密切联系原则更加重视法律的灵活性[1]
。最密切联系原则之所以会体现出法律的灵活性，是国际私法理论研究中各种观点相互斗争与妥协的结果。从这可以看出，最密切联系原则应当是功能主义的实用性与概念主义的理论性相互协调的产物。最密切联系原则要求法院对与案件有关联的各种事实和因素进行综合考察和分析。需要综合分析与法律相关的多种因素，进而可以确定某个地方和案件事实的密切联系联系，那么就需要将该地方的法律作为该法律关系的准据法。
三、价值分析
在冲突规则逐步复苏的过程中，最密切联系原则就是在这样的背景下诞生，可以说最密切联系原则的产生就肩负着协调功能主义与概念主义的使命。总体来说，最密切联系原则应用的时候不仅仅会表现有利的一方面，还表现出不利的一方面。因而，在应用最密切联系原则的过程中需要平衡这两者之间的关系。
（一）积极性
从国际私法发展的历程来看，最密切联系原则具有其存在的合理性。最密切联系原则表现出来的正是正义。
首先，正义属于法的基本价值，在应用的时候就需要体现出符合正义要求。最密切联系原则可以平衡法律秩序与公平正义之间的矛盾，通过这种选择更有利于实体公正的获得，实现真正的公平。
其次，在维护国家主权方面，最密切联系原则所具有的价值表现得更为明显，法律冲突从本质上来说其实就是一种利益冲突，在司法实践活动中，法官可以有意识的进行某项司法活动，综合考察各种客观因素来指引法官作出司法判决。在这种情况下，法院地法就此产生。
再次，最密切联系原则需要考虑各方面的问题，抓住主要问题，在客观上起到节约司法成本的效果。
最后，最密切联系原则可以弥补法治建设中存在的不足。从司法实践中可以发现，司法案件复杂多变，立法制定的规则与实践有可能会出现一定程度的偏差，这种现象的出现不仅违背立法人员的最初想法，还损害当事人的正当利益。在实践运用中最密切联系原则属于一种"防御性"的规范，可以针对复杂多变的情况在一定程度上进行防范。总之，最密切联系原则具有不可替代性。
（二）消极性
即使最密切联系原则在适用的时候，能够体现其本身的灵活性，表现出较多的好处，但是不可否认的是其也有自身的缺陷。首先，我国立法中并没有对最密切联系原则运用裁量进行明确规定，确定性明显不够，法官在应用的时候如果自由裁量权过大，就难以保证审判标准的一致性，而这必然会导致灵活性与稳定性之间产生出新的矛盾。其次，最密切联系原则在某些领域中不能得到有效的应用。现代科学技术快速发展，伴随着网络快速发展，电子商务合同领域，法官在判决的时候很难准确把握最密切联系原则。再次，由于存在地域性差距，各国政府着重政府利益分析，导致政府利益超越了当事人的利益，而这与法律保护当事人的利益不相符。
（三）价值选择
概括而言，最密切联系原则其实在强调法律选择灵活性的同时，需要具备确定性与稳定性。在实际应用中就会发现其操作性非常强，所取得的进步值得肯定。最密切联系原则可以实现法律的自由、公平、正义价值。因此，在司法实践中，肯定最密切联系原则所具有的价值，并找到其中存在的问题，克服隐藏的不利影响，这是十分重要的。
参考文献：
[1]彭丁带。最密切联系原则应确立为国际私法的基本原则[J]。南昌大学学报（人文社会科学版），2005(4)。
[2]张益玮。国际私法中最密切联系原则探析[J]。现代商贸工业，2012(3)。
[3]郑自文。最密切联系原则的哲学思考[J]。法学评论，1994(6)。
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